We zagen dat Amerika een federale staat is waar zowel op centraal niveau als op staatsniveau wetten en regels worden gemaakt. Wat gebeurt er als die wetten en regels met elkaar botsen of op omstreden terrein komen? Dan komt de derde poot van het systeem van machtenscheiding in actie, het Supreme Court. In laatste instantie toetst het hoogste gerechtshof of wetten, regels en uitspraken van lagere rechters al of niet in strijd zijn met de grondwet.
Dat gaat bijna altijd om belangrijke zaken. Soms trekken ze veel aandacht, zoals de beslissing dat het homohuwelijk wettelijk gelijk stond aan een heterohuwelijk, of dat de verplichting om een ziektekostenverzekering te nemen die Obamacare invoerde was toegestaan. In 2000 besliste het Supreme Court dat het hertellen van omstreden stemmen die in Florida waren uitgebracht bij de presidentsverkiezingen moest worden gestaakt – waarmee het feitelijk besliste dat George W. Bush president werd, een van de meest politieke en omstreden beslissingen die het Hof ooit nam. Abortus, de doodstraf, verplicht schoolgebed, het verbranden van de vlag, de indeling van kiesdistricten: de rechters beslissen wat mag.
Vaak zijn het minder de aandacht trekkende maar wel vergaande beslissingen, zoals het recht van de overheid om te onteigenen, of het recht van een verdachte om bij arrestatie te worden gewezen op zijn rechten (we kennen allemaal: ‘You have the right to remain silent’, uit politieseries). Uitspraken van het Supreme Court werken als precedent, dat wil zeggen dat lagere rechters de redenering van het Hof volgen. Bij hun uitspraken zullen ze verwijzen naar wat het Supreme Court over een onderwerp heeft gezegd.
Her Hof is vrij om de grondwet te interpreteren. De rechters mogen zelf uitmaken welke zaken ze accepteren. Als ze geen actie ondernemen in een aangedragen zaak, dan blijft de uitspraak van de lagere rechter of de regel van een staat of congres gewoon staan. Conservatieve rechters hebben de neiging om bij hun interpretatie zeer terughoudend op te treden, de laatste decennia steeds meer met als uitgangspunt de vraag wat de opstellers van de grondwet zelf bedoeld hadden. Aangezien de grondwet dateert van 1787 levert dat de nodige interpretatieproblemen op. Dachten de Founding Fathers na over abortus? Of over de mate waarin een overheidsorganisatie mag afluisteren? En wat te denken van slavernij, een onderwerp waarover de Founding Fathers nu onacceptabele ideeën hadden. In de praktijk zijn ook conservatieve rechters daarom nogal flexibel met hun dogma’s, maar ze weten dat het goed klinkt om je te beroepen op de Founding Fathers.
Progressieve rechters zien, over het geheel genomen, de grondwet als een ‘levend organisme’. Dat wil zeggen dat ze de grondprincipes als basis nemen om te kijken wat een specifiek probleem in de huidige tijd voor oplossing verlangt. De conservatieve en de progressieve manier om naar de grondwet te kijken botsen nogal, vandaar dat ook het Supreme Court gepolariseerd is, net als de Amerikaanse samenleving.
Het Supreme Court bestaat uit negen rechters die voor het leven benoemd zijn, zodat ze onafhankelijk, onbedreigd en zonder politieke druk hun werk kunnen doen. Als door dood of aftreden een vacature ontstaat, draagt de president een mogelijke vervanger voor die de Senaat moet goedkeuren. Vanwege de politieke belangen die op het spel staan (zoals bij Obamacare of abortus), zijn dit soort voordrachten enorm belangrijk. Presidenten zoeken kandidaten die politiek gezien dicht bij hen staan en in de Senaat op voldoende steun kunnen rekenen. Vaak wordt iemand voorgedragen die nog niet te oud is, zodat die een lange tijd meekan. Daardoor reiken de benoemingen van rechters tot ver voorbij de ambtstermijn van een president. Niet alle rechters doen uiteindelijk wat de president die hen benoemde voor ogen had: een progressief kan soms conservatief uitpakken en omgekeerd.
Hoe belangrijk die benoemingen zijn, bleek bijvoorbeeld toen in februari 2016 de invloedrijkste en intellectueel meest gezaghebbende conservatieve rechter plotseling overleed. Antonin Scalia was een belangrijke rechter, een van de vier betrouwbaar conservatieve rechters (op dat moment waren vier andere rechters progressief; één was een zogenoemde swing judge die soms met de ene, soms met de andere groep stemde). Toen Scalia overleed, stelde president Obama, zoals de grondwet vereist, een nieuwe rechter voor. Hij koos bewust voor een gematigde, niet al te jonge rechter. De Republikeinen weigerden de man echter te ontvangen en kozen ervoor om de zetel open te laten tot na de presidentsverkiezingen. Het was een ongekende politisering van het proces, maar er was binnen het systeem geen mogelijkheid om deze obstructie te beëindigen.
De calculatie van de Republikeinen was dat ze niets te verliezen hadden. Door de zetel open te laten lieten ze weten aan hun conservatieve aanhang dat zij bij winst een betrouwbare conservatief zouden benoemen. Als ze zouden winnen, konden ze hun eigen conservatieve kandidaat voordragen, zouden ze verliezen dan maakte het niets uit. Al doende maakten ze het inderdaad een onderwerp in de strijd, en, mag je achteraf zeggen, met succes. Voor de evangelische kiezers was de kans op een conservatieve benoeming belangrijk genoeg om op Trump te stemmen, ook al sprak hij hen verder niet aan. Het gaf de doorslag en Trump beloonde hen door als president een conservatief te benoemen, Neil Gorsuch. Gezien de kleine marges denk ik dat de presidentsverkiezingen van 2016 beslist werden toen Scalia overleed en de zetel werd opengehouden. Het haalde precies die conservatieve kiezers over die Trump nodig had, die anders misschien thuis waren gebleven.
Gegeven de gevorderde leeftijd van de rechters – drie van hen zijn ouder dan 80 – is het goed mogelijk dat Trump nog meer mogelijkheden krijgt om rechters te benoemen. Dat is een nachtmerrie voor de Democraten. Mochten de Republikeinen in 2018 de meerderheid in de Senaat kwijtraken, dan zal president Trump echter iemand moeten vinden die niet omstreden is en acceptabel voor Democraten.
Historisch gezien heeft het Supreme Court vaak zaken beslist waarover het land het niet eens kon worden. Het beste voorbeeld is de positie van de zwarte Amerikaan. Was de slavernij in het Zuiden wel of niet in strijd met de grondrechten van Amerikaanse burgers? Eerst bevestigde het Supreme Court in 1857 dat zwarte Amerikanen geen status hadden als burger en vrijwel geen rechten waarop ze zich konden beroepen. Die uitspraak was de olie op het vuur dat uiteindelijk tot de Burgeroorlog zou leiden. Na de Burgeroorlog zetten racisten in het Zuiden een systeem op van segregatie, dat zwarten veel van hun nieuwverworven rechten ontnam en hen tot tweederangs burgers maakte. Het Supreme Court accepteerde dat in 1896 onder het motto ‘gescheiden maar gelijk’: het was okay gescheiden scholen te hebben, als ze maar gelijk gefinancierd werden. In de praktijk werd dat natuurlijk een farce, waarna het Supreme Court in 1954 op zijn schreden terugkeerde en besloot dat gescheiden nooit gelijk kon zijn, in de beroemde uitspraak Brown v. Board of Education.
Deze gang van zaken geeft al aan dat de interpretatie van de grondwet wel degelijk kan veranderen – zelfs grondwetfundamentalist Scalia betoogde niet dat slavernij toegestaan was omdat de opstellers van de grondwet slaven hadden. Neem abortus. Tot de jaren zeventig hadden veel staten abortus verboden, wat tot een enorme illegale praktijk leidde. In 1973 interpreteerde het Supreme Court het recht op privacy dat in de grondwet wordt genoemd als zo breed dat het ook het recht van de vrouw bevatte om daarover te beslissen. Sindsdien proberen staten als Texas en Mississippi hoe ze de uitoefening van dat recht zo moeilijk mogelijk kunnen maken. Ze hopen dat het Supreme Court deze uitspraak uiteindelijk terugdraait. Ook stelden veel staten tot diep in de jaren zeventig homoseksuele seks strafbaar. Het Supreme Court moest eraan te pas komen om daaraan een einde te maken. De doodstraf werd soms wel en soms niet in overeenstemming met de grondwet geacht.
Zoals alles in de Verenigde Staten is ook het Supreme Court de afgelopen jaren sterk gepolitiseerd – al kun je met evenveel recht zeggen dat het altijd al erg politiek was. Iedereen die politieke actief is, weet wat er op het spel staat. Dat heeft als bijeffect dat een van de drie instellingen die door de scheiding der machten eigenlijk los zou moeten staan van de electorale politiek, wel degelijk onderdeel is geworden van de politieke strijd.